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【小结】国际私法学简答题

  际私法学简答题

  1运用公秩序保留时需注意哪些主要问题?

  2简述我关于涉外继承的法律规定。

  3简述外人民事法律地位的几种基本制度。

  4简述民待遇与最惠待遇的关系。

  1.

  2.

  3.外人民事法律地位主要有以下几种制度1民待遇内给与外人的待遇和给予本人的待遇相同。2最惠待遇,指施惠给予受惠的待遇不低于授予已经给予或将给予任何第三的待遇。3优惠待遇,指一为了某种目的给予外及其自然人和法人以特定优惠的一种待遇。4普遍优惠待遇,指发达家单方面给予发展家以免征关税或减征关税的优惠待遇。5不歧视待遇,指有关家约定互相不把对其他家或仅对个别家所加的限制加在对方身上,从而使本不处于比其他家更差的地位。

  4.民待遇与最惠待遇都涉及外人的民事法律地位,二者最终实现的是人人权利等,可谓殊途同归。但是这两项制度侧重点和表现形式不同,主要差异如下

  第一,最惠待遇仅以双边或多边条约的形式加以规定,而民待遇则可同时以内立法和条约两种形式加以规定。

  第二,最惠待遇依条约约定的适用范围,一般侧重于商事经贸领域的人和事,如商品关税海关手续等,主要适用于投资贸易货物运输等领域。而民待遇的适用侧重于一般物权债权婚姻家庭财继承等民事关系。

  第三,凡施惠方给予任何第三最惠的优惠待遇,受惠方即可根据最惠条款自动取得,无须再与施惠方另订新约或提出请求。而民待遇一般限于两之间,不涉及第三方,并需在法律或条约加以明确规定。

  第四,依最惠待遇制度,在内的一外人同在内的其它外人之间彼此等。而依民待遇制度,在内的外人与内人之间民事法律地位大致相等。换言之,前者是以给予一个外的待遇为标准给予另一个外相同的待遇,目的在于保障在内的外人之间的权利等;后者是以给予本人的待遇为标准确定外人的待遇,目的在于保障内人与外人之间的权利等。两者结合使用,理论上可确保一之内所有人的民事权利等,也可避免本人在外受到歧视待遇。

  六简述题

  10. 简述涉外民事关系法律冲突生的原因。

  答 涉外民事关系法律冲突生的原因主要有①在同一个涉外民事法律关系,有关家的法律对同一问题规定的不同。②一个家法律的域内效力与另一个家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时,便会生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法在一定条件下承认外法律的域外效力。

  答 自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商行为时,如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者,视为有行为能力。自然人处理不动的行为能力,适用不动所在地法。

  12.简述家及其财和豁免权的内容。

  13.简述法律规避的概念与构成要件。

  14.简述承认与执行外法判决的程序

  答反致生的原因有两点1对同一涉外民事关系的法律调整,法地与与案件有关家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系屈不同。2法把冲突规范援引适用的外法理解为包括该外的冲突法和实体法,而且只适用该外的冲突法。3对同一涉外民事关系,法地法律与有关家法律之间存在致送关系。反致生的条件是与案件有关家的法律存在消极冲突?法审理涉外民事案件时,根据各冲突规范的规定都不适用各自家的法律

  17.简述我涉外法定继承的法律制度

  18.简涉外民事关系的特征。

  答涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系,是际私法的调整对象.涉外民事关系具有以下三个法律特征1涉外性.涉外员事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外的自然人法人或者家法律关系的客体位于外法律关系的生变更或者消灭发生在外.2广泛性.广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系财继承关系侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合同关系,概言之,等主体事之问发生的具有涉外因素的财关系以及与财相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。3际性.涉外民事关系是在际交往生的,在形式上通常表现为不同家当事人之间的关系,实质上体现着家之间的关系。涉外民事关系要服从家的对外政策,要受际关系的制约.

  法律关系本座说是德法学家萨维尼1849年在其撰写的现代罗马法体系一书提出 的法律适用理论。

  法律关系本座说创造性的提出了解决法律选择问题的标准,通过分析法律关系的性质,确定法律关系的本座,从而确定准据法,这在方法论上也是一个历史性地突破。法律关系本座说 对际私法的发展有着巨大的影响,现代际私法理论都是在法律关系本座说的基础上发展起的。

  公秩序保留是世界各普遍承认与采用的际私法制度,其作用在于排除或限制外法的适用,以维护法地的根本利益。

  公秩序保留是一个富于弹性的条款,何为公秩序,由各根据其不同时期的政策和利益解释,在什么场合下适用,由法根据本利益和具体案情决定。

  公秩序保留不能滥用,而应慎重适用,否则,会影响涉外民事关系的稳定,会危害甚至否定际私法。

  1.简述当今统一化运动的几个特点。

  2.简述连接点的法律意义。

  3.简述外法不能查明时的几种解决方法。

  4.简述家许可证协议的种类。

  5.简述我关于涉外扶养的法律适用的规定。

  6.简述正确解决际民事管辖权的意义。

  7.简述民待遇原则。

  8.简述冲突规范的特点。

  9.简述对意思自治原则的限制。

  10.简述识别冲突生的原因。

  11.简述法律规避的构成要件。

  12.简述各关于际劳合同法律适用的实践。

  1.1统一的工作重点已扩及际经济贸易关系等新领域;

  2统一运动正从区域化向全球性方向发展;

  3统一化的方式日趋灵活多样;

  4在统一的各种条约,越越多地规定了公秩序保留条款。

  2.1从形式上看,连接点起着一种把冲突规范范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起的媒介或纽带的作用;

  2从实质上看,连接点反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属的关系。

  3.1适用内法代替;

  2驳回当事人的诉讼请求或抗辩;

  3适用同本应适用的外法相似或类似的法律;

  4适用一般法理。

  4.1独占许可证协议;

  2排他许可证协议;

  3普通许可证协议;

  4可转让许可证协议;

  5交叉许可证协议。

  5.1扶养适用与被扶养人有最密切联系的家的法律;

  2这里的扶养包括父母子女之间夫妻之间及其他有关人之间的扶养;

  3扶养人和被扶养人的籍住所及供养被扶养人的财所在地法,均可视为与被扶养人有最密切联系的家的法律。

  6.1正确解决际民事管辖权,有利于诉讼双方当事人进行诉讼活动,也有利于法的审判活动;

  2正确解决际民事管辖权,关系到本公民法人及家的民事权益得到及时的保护;

  3正确解决际民事管辖权,关系到维护家的主权;

  7.1民待遇是指家在一定范围内给予外人与本公民同等的待遇,即在同等条件下,外人与本公民享有相同的权利和义;

  2依此原则,第一,家给予外人的待遇不低于本人的待遇,第二,外人不要求任何高于本人的待遇;

  3根据际实践,民待遇一般限定在一定范围内,即限于民事权利和诉讼权利方面;

  4民待遇通常是家之间在互惠原则的基础上互相给予的。

  8.1它只指出某涉外民事关系应适用何法,并不直接规定当事人的权利和义;

  2它间接调整涉外民事关系,是一种间接规范,必须与其指引的某实体法结合起,才能确定当事人的权利和义;

  3它本身不是程序规范。

  9.各立法和实践对这一原则的限制主要表现在以下几个方面

  1通过内立法及判例,明确规定当事人选择的法律不得与内公程序和善良风俗相抵触;

  2不得有意规避与合同及当事人有最密切联系的家的强行性法律;

  3不得选择与当事人和合同毫无联系的家的法律;

  4不得选择他冲突法。

  实际上,各立法和实践都要求所选法律必须与合同及当事人之间存在着重大联系或真实联系。

  六简答题。简答题要求学员答出所问问题的要点并作出简要的解释。

  涉外民事关系具有以下三个法律特征

  1涉外性。涉外民事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系主题的一方是外的自然人法人或者家法律关系的客体位于外法律关系的生变更或者消灭发生在外。

  2广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系财继承关系侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合同关系,概言之,等主体之间发生的具有涉外因素的财关系以及与财相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

  2.简述法律关系本座说。

  法律关系本座说是德法学家萨维尼1849年在其撰写的现代罗马法体系一书提出的法律适用理论。这一学说主张以法律关系为出发点,根据法律关系固有的性质确定应适用的法律。这一学说认为,每一种法律关系必然与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的本座,这一本座就是特定的法域。进行法律选择时,应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地,本座所在地的法律就是应适用的法律。

  3.简述涉外婚姻的实质要件及我关于涉外结婚离婚法律适用的规定

  涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括

  1婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。

  2当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为,须以男女双方自愿为基础。

  3当事人之间没有血缘关系或亲关系。现代家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系,对旁系血亲间的婚姻关系,各法律也加以限制。

  4当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代家多实行一夫一妻制,要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系,印度等家除外。

  在婚姻实质方面,一些家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚,有的家禁止从事某类公的人员不能同外人结婚。

  我法律规定华人民和公民和外人结婚适用婚姻举行地法律,离婚适用受理案件的法所在地法律。

  4.简述涉外民事案件管辖权在际民事诉讼的意义。

  1涉外民事诉讼管辖权是家司法管辖权的重要组成部分,是家主权的体现。每一主权家均有属地管辖权和属人管辖权。

  2管辖权的确定是内法受理涉外民事案件的前提条件。

  3管辖权的确定直接关系到案件的审理结果。

  4正确确定管辖权,有利于判决的承认和执行

  1.简述合同仲裁条款独立有效性原则

  2.简述我涉外法定继承的法律制度

  华人民和继承法华人民和民法通则对涉外法定继承作了规定。华人民和继承法第36条规定公民继承在华人民和境外的遗或者继承在华人民和境内的外人的遗,动适用被继承人住所地法律,不动适用不动所在地法律。外人继承在华人民和境内的遗或者继承在华人民和境外的公民的遗,动适用被继承人住所地法律,不动适用不动所在地法律。

  华人民和民法通则对华人民和继承法的规定进行了完善。该法第149条规定遗的法定继承,动适用被继承人死亡时住所地法律,不动适用不动所在地法律。

  上述法律规定表明我在涉外法定继承方面采用区别制。

  3当事人选择处理涉外合同所适用的法律时应注意哪些问题?

  1当事人对法律的选择必须是协商一致的结果。对法律的选择必须诚实善意合法。

  2当事人对法律的选择在空间上没有限制。

  3当事人对法律的选择必须以书面形式明示。

  4选择时间,在法庭开庭审理案件之前。

  5外合资企业合同等三类合同不能选择适用外法。

  6当事人选择的法律必须是现行的实体法,不包括冲突法和程序法。

  7当事人所选择的法律不得违背我的公秩序。

  4.简述我承认与执行外法判决的条件

  凡有下列情形之一的外法判决,我人民法可不予以承认与执行。

  1依被请求法律,裁决是由无管辖权的法作出的。

  2依请求法律,裁决尚未生效,不能执行。

  3败诉一方当事人未经合法传唤因而未能出庭参加诉讼,或当事人在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理或答辩的可能性。

  4被请求法对于同一当事人之间就同一诉讼标的的案件已作出发生法律效力的判决。

  5判决的承认与执行有损被请求家主权安全或公利益。

  1.简述联合际货物销售合同公约适用的法律依据

  联合际货物销售合同公约规定该公约在以下三种情况下适用

  1双方营业地分别处于两个缔约的当事人之间订立的际货物买卖合同适用公约,但这种适用不具有强制性,当事人可以通过明示选择某个家的法律完全或部分排除公约的适用。缔约当事人在合同可以对适用的法律依意思自治原则作出选择,如选择某法作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择,则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对际惯例的选择,不构成对公约的排除适用。

  2非缔约当事人可以通过意思自治选择适用公约,但这种选择必须是明示的。

  3当事人双方或一方营业所所在地不是缔约,如果际私法规范导致适用某一缔约的法律时,公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

  2.简述法律规避的概念与构成要件

  4当事人利用冲突规范创造了条件以后,仍与该冲突规范所指向的那个家或地区存在某种联系。

  4.简述冲突规范的概念与特点

  1.简述冲突规范的概念与特点

  2.简述际礼让说

  际礼让说是17世纪荷兰际私法学者胡伯创立的。胡伯提出了著名的法律适用三原

  则,阐述了他关于法律适用的观点。

  胡伯认为每个主权家的法律都在其境内发生法律效力并约束本所有臣民,但无域外效力。

  凡居住在其境内的人,无论是长期居住或临时居住,都应视为本臣民。

  主权家对于另一家已在其本有效实施的法律,出于礼让,应保持其在境内的效力,只要这样做不损害自己家及臣民的利益。

  际礼让说的贡献在于这一学说把属地主义的礼让说和以立法权利的划分为基础的际普遍主义学说结合起研究法律冲突。

  3.简述际商事仲裁际性的判断标准

  判断商事仲裁的际性主要有两大标准

  1以与案件有关的连接因素为标准判断商事仲裁的际性,这一标准又分为

  以当事人籍的不同作为认定仲裁际性的依据。

  以当事人住所或居所位于不同家为标准认定商事仲裁的际性。

  以当事人际不同或当事人地点和居所不同确定场事仲裁的际性。

  以仲裁地位于双方营业地所在之外为标准确定场事仲裁的际性。

  以营业地位于不同家为标准确定商事仲裁的际性。

  2以争议的性质为标准确认商事仲裁的际性。

  总之,凡仲裁当事人一方或双方为外人或无籍人,或合同的仲裁条款或仲裁协议

  订立时双方当事人的住所营业地位于不同家,或双方当事人位于同一家但仲裁地位于该之外,或仲裁涉及的法律关系的内容发生在外,或争议的标的位于外,其仲裁均应视为际仲裁。

  1.简述本地法说

  本地法说是美法学家库克创立的。本地法说的主要观点是

  1法只适用法地法,不适用外法律。

  2在某些情况下,法可以适用外法,但此时只能将外法规范并入本的法律

  规范,作为本法律规范予以适用。

  3法执行的是本法创设的权利,而不是外法创设的权利。

  本地法说成功地批判了传统际私法理论,特别是既得权说,为美法学理论的发展开辟了道路。

  简述法人籍确定的依据

  际上法人确定的依据主要有

  1成立地。法人的属人法是法人据以成立的法律。

  2管理心所在地。法人的属人法是处理商业事的地方所通行的法律。

  3主要营业所所在地。法人的属人法是主要经济活动心地。

  4资本实际控制。法人的属人法是实际控制法人资本的那个自然人的籍法。

  5复合标准。法人的籍必须同时符合两个或两个以上因素才能确定法人的籍。

  简述最密切联系的原则

  最密切联系联系的原则是指某一涉外民事关系,在当事人没有选择应适用的法律或选

  择无效的情况下,法在与该法律关系有联系的家,选择一个与该法律关系本质上有重大联系,利害关系最为密切的家的法律予以适用。

  最密切联系的原则是一种法律选择方法,它改变了传统冲突规范连接因素的单一性,使与案件有关的各种因素都得以考虑,增加了法律适用的科学性。

  最密切联系的原则的核心是通过对合同以及与合同有关要素进行综合分析寻找与合同有最密切联系的法律。

  最密切联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权,这一方面给法官灵活地选择法律创造了条件,同时也为法官滥用司法权力提供了机会。

  六简述题每题6分,18分

  1简述住所的概念及住所冲突的解决。

  2简述法律规避的构成要件。

  3简述联合际货物销售公约适用根据。

  六简述题每题6分,18分 1住所是依久居的意思而居住的某一处所。2分在住所积极冲突情况下,如果一个人在内有住所,在外也有住所,一般以其内住所为住所;如果一个人两个住所都在外,一般以后取得的住所为住所。4分 2构成法律规避的要件主要有1当事人主观上存在故意;2规避的强制性法律;3通过改变或制造联结点达到规避目的;4当事人利用冲突规范创造了条件后,与该冲突规范所属的家或地区仍然存在某种联系。每点1.5分 3公约在以下三种情况下适用1双方营业地分别处于两个缔约当事人之间订立的际货物买卖合同适用公约。2非缔约当事人自愿选择适用公约。3际私法规则导致适用某一缔约法律时,可以适用公约。每点2分

  六简答题每题8分,24分

  2.简述法律规避的概念与构成条件。

  法律关系本座说是德法学家萨维尼1849年在其撰写的现代罗马法体系一书提出的法律适用理论。

  2.简述法律规避的概念与构成要件。

  4法律规避必须是既遂的。

  5当事人法律规避以后,仍与被法规避法律的那个家或地区存在某种联系。

  1.简述反致生的原因与条件

  2.简述仲裁条款自治理论

  3.法律关系本座说的主要内容及其评价

  4.什么是法律规避?其构成要件是什么

  5.简述籍积极冲突的解决方法

  6.简述物之所在地法适用的范围和例外

  7.简述无人继承财的准据法

  8.简述区别制和同一制各有什么利弊

  9.一个有效的仲裁协议具有哪几方面的法律效力

  10.简述涉外禁治宣告的法律适用。

  11.简述本人与代理人关系的准据法的确定

  12.简述际商事仲裁际性的判断标准。

  1.1各对本冲突规范援引的外法的范围理解不同 2分

  2对同一涉外民事关系各规定了不同的连结点 2分

  3存在冲突规则的消极冲突。 2分

  2.1仲裁条款自治理论的定义 2分

  2仲裁条款自治理论的根据是,凡以仲裁条款的形式出现的仲裁协议,可以被视为一个包含仲裁条款的合同,该合同具有独立性,可被认为是从合同;2分

  3主合同规定当事人双方实体方面的权利义,从合同是主合同不能履行或不能完全履行的一种救济手段。2分

  3.答萨维尼从一种普遍主义的观念出发,认为应该适用的法律,是各该涉外民事关系依其本身性质有本座所在地方的法律。 不管案件在什么地方提起诉讼,均能适用一个法律,得到一致判决。2分

  评价他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时,主要是从法律关系的重心以及与法律关系存在最密切最重要的联系出发的,开创了一条法律选择的新路子。2分 对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展有重大影响。并使际私法从荷兰学派开创的特殊主义家主义的影响下解放了出,重新归复到普遍主义际主义的轨道上。2分

  4.法律规避是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。2分

  有四个构成要件

  主观故意;1分

  规避对象是本应适用的强行法或禁止性规定;1分

  通过有意改变连结点或制造某种连结点实现;1分

  从客观结果已经因该规避行为达到了对自己适用有利法律的目的。1分

  5.一个人同时具有内外籍时,际上通行做法是主张以内际为优先,以内法为该人的本法;2分

  在当事人具有两个或两个以上的籍均为外籍时,各做法分为三种1分

  按取得的时间顺序,以最后取得的籍为优先;1分

  当事人住所或惯常居所所在地籍优先;1分

  与当事人最密切联系的籍优先。1分

  6.1物之所在地法主要适用于以下问题动与不动的识别;物权性质的确定;物权客体的范围;物权的内容;物权的取得转移变更和消灭;物权的保护方法。3分2对运送的或处于公海公空的物品的物权关系船舶飞行器等运输工具一般不适用物之所在地法,而改用发送地法或目的地法,或所有人属人法,或登记注册地法旗法等。3分

  7.1一般依据死者的属人法也就是以死者的本法或住所地法作为准据法 2分

  2也有的家适用财所在地法 2分

  3我在实践对我境内涉外无人继承财的不动,一般由我库收取;关于动,则可以在互惠原则的基础上由死者所属处理。2分

  8.1在现代,由于不动与所在关系密切,维护财所在地的公利益是现代采取区别制的一个重要考虑,并且适用不动所在地法既有利于案件的审理又有利于与判决的执行,所以仍为许多家坚持。3分

  2区别制可能使继承关系复杂化,同一制可以避免这一缺陷,因为按照同一制,无论遗分布在几个家,也无论遗是动还是不动,遗继承将只受被继承人属人法支配,简单方便,但根据属人法做出的判决可能在不动所在地无法得到承认与执行。3分

  9.对于双方当事人具有严格的约束力 1分

  具有排除有关家法管辖权的效力 1分

  是有关仲裁机构行使仲裁管辖权的依据 2分

  是强制执行仲裁裁决的依据 2分

  10.主要有两种主张1主张应由其被宣告禁治者的本法管辖并依据本法宣告;2分

  2主张可以由被宣告禁治者居住地家的法管辖并适用其法律。2分

  但是为了被宣告人的个人利益和社会交易安全,对于成年人为此种宣告。多数家的实践和学说是倾向于第二种主张的,但为了兼顾住所地或行为地的交易安全,也允许其居住法管辖,并适用其本法或居住地法。2分

  11.1主张适用代理关系成立地法 2分

  2主张适用代理人代理行为地法 2分

  3主张适用代理人营业地或住所地法。2分

  12.1与案件有关的连结因素为标准判断商事仲裁的际性;3分

  2以争议的性质为标准确认商事仲裁的际性 3分

  1.反致生的条件有哪些?

  2.简述连结点的发展方向。

  3.简述准据法的特点。

  4.简述识别冲突的生原因。

  1①审理案件的法认为,它的冲突规范指向的某个外法,既包括实体法,又包括冲突法。认为本冲突规范所指引的外法是该外的全部法律制度,这是反致生的主观条件。②相关家的冲突规则不一致,彼此也存在冲突,也就是说,不同家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同,或在连结点表面相同的情况下,各自对连结点有不同理解。这是反致生的法律条件。③致送关系没有断,这是反致生的客观条件。即使相关家都认为本冲突规范指定的外法包括对方家的冲突法,如致送关系断,反致也无从生。

  2①连结点由僵硬向灵活方向发展。②连结点由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。③连结点含义的多样化趋势。

  3①准据法必须是能够确定当事人的权利义关系的实体法。不管是内实体法还是际统一实体法都可以成为准据法。而在接受反致转致的情况下,内冲突法所援用的外冲突法则不是准据法。②准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。准据法的本质特征就是它必须经冲突规范指引,那些直接适用于涉外民事法律关系的法律,不论是统一实体法,还是内法的专用实体规范,都不能称为准据法。③准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。④准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的法,即具体的实体法规范或法律文件。

  4①不同家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能援引不同的冲突规范。②不同家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门去。如时效问题,有些家把它看做实体法问题,适用有关法律关系的准据法解决,而一些家把它看作程序法问题,适用法地法解决。③不同家对同一问题规定的冲突规范具有不同含义。由于各社会制度以及文化历史传统的差异,不同家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同,或在表面相同的情况下,各自对其含义的理解也不一致。

  1.简述法律规避的构成要件。

  2.简述冲突规范的特点。

  3.简述连结点的发展方向。

  4.简述家作为际私法关系主体的特殊性。

  1①从行为主体上看,法律规避是当事人自己的行为造成的。②从主观上讲,法律规避是当事人有目的有意识造成的,也就是说,当事人主观上有逃避某种法律的动机。③从规避的对象上讲,被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。至于被规避的法律是内法还是外法,有时也决定是否构成法律规避行为。④从行为方式上看,当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点达到规避法律的目的。这种行为,虽然实质上是非法的,但表面上看是合法的。⑤从客观结果上看,当事人的规避行为已经完成,如果按照当事人的愿望行事,就要适用对当事人有利的法律。

  2①冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范,它仅指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律。②冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范,主要是指导当事人或一法如何选择和适用法律。③冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性,它只有与其所指引的某实体规范相结合,才能最终确定当事人的权利和义。④冲突规范的结构不同于一般的法律规范。它的结构独特,即由范围和系属两部分组成。

  3①连结点由僵硬向灵活方向发展。②连结点由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量的增多,另一方面表现在复数连结点类型的增加。③连结点含义的多样化趋势。

  4①家需要遵守民事法律关系的等性原则,以民事主体身份出现,自我限制其主权者的地位。②家参加际民商事活动必须以家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行。③家作为际私法关系主体时,以库财承担因此生的民事法律责任,因而是无限责任。④家享有豁免权,家虽作为民事主体参与际民商事法律关系,但它毕竟是主权者,家及其财享有司法豁免权。

  1简述外人民事法律地位的几种基本制度。

  2简述我关于涉外合同法律适用的主要原则。

  3发生时际法律冲突时应如何确定准据法?

  4赞成和反对反致的理由各有哪些?我对反致制度有什么规定?

  1答①民待遇。我一般在财权亲权诉讼权及专利权商标权的申请及保护方面给予外人以民待遇。②优惠待遇。优惠待遇是指我给予外人在特定范围内优于我自然人和法人所享受的待遇。③最惠待遇。我通过签订条约条款,在进出口商品出入境关税方面投资方面以及其他经贸领域给予外人以最惠待遇。④不歧视待遇。我通过签订协定,在投资方面贸易方面给予外人不歧视待遇,不得使用或采取任何带有歧视性质的措施或行动。

  2一当事人意思自治原则

  二最密切联系原则

  三强制规则和公秩序

  四适用际条约和际惯例的原则

  31在实践,时际法律冲突问题可以在以下几种情况下发生,即法地冲突规范在涉外民事法律关系确定后发生了变更,或法地冲突规范未变,但当事人的籍住所或物之所在地等连结因素发生了改变,或法地的冲突规范未变,但其指定的准据法发生了改变。2在法地的冲突规范发生变更的情况下,解决的办法一般是依据修改过的际私法的规定。因此,在家改变冲突规范时,应在有关立法明确规定新冲突规则是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件。3在连结点发生变更时,立法与实践尚未形成一致的解决办法,各一般根据不同涉外民事法律关系的性质,从有利于案件的公正合理解决出发,分别采取可变原则和不可变原则处理。可变原则,指某些涉外民事法律关系有时可以使用当事人变更后的籍法或住所地法作为准据法。不可变原则是指准据法不因连结点的变更而改变。4对于冲突规范所指因得准据法发生变更时,如何确定准据法的问题,应分两种情况区别对待在因立法程序修改废除或颁布新法而生新旧法规不同的场合,一般应依据准据法的法律确定,而新法对它是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件,通常会做出明确规定;在涉外合同当事人依意思自治原则选择的准据法发生变更时,一般认为应适用法律关系成立时有效的法律或依合同当事人的约定,除非涉及家的重大利益或法律的基本原则。

  4赞成反致的理由有1采用反致可在一定程度上达到判决一致,这是际私法的目的之一,它能避免当事人挑选法,并增强判决的执行力。2采用反致无损于本主权,并可扩大内法的适用。3采用反致可保证外法律的完整性。4采用反致可作为际礼让之表示。5采用反致有时可得到更合理的判决结果。

  反对反致的理由主要有1采用反致会导致恶性循环。2采用反只有损家主权。3采用反致于实际不便。4采用反致有否定内冲突规范妥当性之嫌。5采用反致有悖法律的稳定性。目前我立法与司法解释对是否采纳反致制度无明文规定。

  10.简述涉外民事关系法律冲突生的原因。

  答涉外民事关系法律冲突生的原因主要有①在同一个涉外民事法律关系,有关家的法律对同一问题规定的不同。②一个家法律的域内效力与另一个家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系时,便会生法律域内效力和域外效力的冲突。③受案法在一定条件下承认外法律的域外效力。

  答自然人行为能力法律冲突适用当事人属人法。自然人处理商行为时,如依属人法无行为能力而依行为地为有行为能力者,视为有行为能力。自然人处理不动的行为能力,适用不动所在地法。

  12.简述家及其财和豁免权的内容。

  13.简述法律规避的概念与构成要件。

  14.简述承认与执行外法判决的程序

  答反致生的原因有两点1对同一涉外民事关系的法律调整,法地与与案件有关家分别规定了不同的冲突规范,这些冲突规范的系屈不同。2法把冲突规范援引适用的外法理解为包括该外的冲突法和实体法,而且只适用该外的冲突法。3对同一涉外民事关系,法地法律与有关家法律之间存在致送关系。反致生的条件是与案件有关家的法律存在消极冲突?法审理涉外民事案件时,根据各冲突规范的规定都不适用各自家的法律

  17.简述我涉外法定继承的法律制度

  18.简涉外民事关系的特征。

  答涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系,是际私法的调整对象.涉外民事关系具有以下三个法律特征1涉外性.涉外员事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外的自然人法人或者家法律关系的客体位于外法律关系的生变更或者消灭发生在外.2广泛性.广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系财继承关系侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合同关系,概言之,等主体事之问发生的具有涉外因素的财关系以及与财相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。3际性.涉外民事关系是在际交往生的,在形式上通常表现为不同家当事人之间的关系,实质上体现着家之间的关系。涉外民事关系要服从家的对外政策,要受际关系的制约.

  五简答题每题10分,30

  答涉外民事关系具有以下三个法律特征

  1涉外性。涉外民事关系具有涉外因素,这种涉外因素可以表现为法律关系主体的一方是外的自然人法人或者家,法律关系的客体位于外,法律关系的生变更或者消灭发生在外。

  2广泛性。广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系财继承关系侵权关系等一般意义上民事关系,又包括各种商事合同关系。概言之,等主体之间发生的具有涉外因素的财关系以及与财相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴。

  简述联合际货物销售合同公约适用的法律依据。

  答联合际货物销售合同公约规定该公约在以下三种情况下适用

  双方营业地分别处于两个缔约的当事人之间订立的际货物买卖合同适用公约,但这种适用不具有强制性,当事人可以通过明示选择某个家的法律完全或部分排除公约的适用。缔约当事人在合同可以对适用的法律依意思自治原则作出选择,如选择某法律作准据法就自动排除公约的适用。如果当事人对法律适用未作选择,则公约当然适用于他们之间订立的买卖合同。但是对际惯例的选择,不构成对公约的排除适用。

  非缔约当事人可以通过意思自治选择适用公约,但这种选择必须是明示的。

  当事人双方或一方营业所所在地不是缔约,如果际私法规范导致适用某一缔约的法律时,公约可以适用于他们之间订立的货物买卖合同。

  简述涉外民事案件管辖权在际民事诉讼的意义。

  答际民诉讼管辖权,是指一法依际条约和内法受理和审判涉外民商案件的权限。其核心问题是一法依据什么原则或标准取得涉外案件管辖权。

  涉外民事案件的管辖权在际民事诉讼具有十分重要的意义①际民事诉讼管辖权是家主权原则的体现;②管辖权的确定是法受理涉外民事案件的前提;③管辖权的确定直接关系到案件审理结果;④正确地确定管辖权,有利于判决的域外承认和执行。一法承认和执行外法判决的条件之一就是外法有适格管辖权。

  36.简述物之所在地法原则适用的例外。

  答⑴物之所在地法主要适用以下问题动与不动的识别;物权性质的确定;物权客体的范围;物权的内容;物权的取得.转移.变更和消灭;物权保护方法。⑵但对运送的或处于公海.公空的物品的物权关系.船舶.飞行器等运输工具一般不适用物之所在地法,而改用发送地法或目的地法,或所有人属人法,或登记注册地法.旗法等。

  37.简述法定继承准据法的几种不同制度。

  答法定继承准据法有以下几种制度⑴区别制。将死者的遗区分为动和不动,分别适用不同的冲突规范所指引的准据法。⑵同一制。对死者的财不区分动或不动,也不论遗分布在不同家,其继承一概由死者死亡时的属人法支配。⑶以属人法为主,兼采用财所在地法。⑷采用遗所在地法。

  38.简述法律规避的构成条件。

  答法律规避,又称法律欺诈,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。其构成要件如下⑴从主观上看,当事人规避法律必须出于故意;⑵从规避对象上看,当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定;⑶从行为方式上看,当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点实现的;⑷从客观结果上看,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

  39.简述我关于涉外扶养法律适用的规定。

  答我民法通则第148条规定,扶养适用与被扶养人最密切联系的家的法律。

  但有两点需要注重的第一,对扶养一词应作广义理解,包括父母子女相互间的扶养.夫妻相互间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养。第二,对于何为与被扶养人有最密切联系的家的法律,我最高人民法司法解释规定扶养与被扶养人的籍.住所以及供养被扶养人的财所在地法,均可视为与被扶养人最密切联系的家的法律。

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